2017年7月14日至15日召开的全国金融工作会特别提出要强化监管,提高防范化解金融风险能力。要以强化金融监管为重点,以防范系统性金融风险为底线,加快相关法律法规建设,完善金融机构法人治理结构,加强宏观审慎管理制度建设,加强功能监管,更加重视行为监管。
笔者认为对功能监管与行为监管这两种监管原则的解析可结合相应的金融业界实践进行理解,而保险资产管理业务,作为近年重要金融业务的组成部分,可以作为理解上述监管原则的切入点。
功能监管与行为监管的基本理论
功能监管的概念最早由美国经济学家罗伯特·默顿提出,他认为金融功能比金融机构更趋稳定,金融功能优于组织机构,建议政府采用以功能为对象的金融监管。
行为监管的概念最早是英国经济学家迈克·泰勒在其双峰中提出的,其主要观点是金融监管应坚持两大目标即双峰目标:一是实施审慎监管目标,处罚可能危害金融安全的金融机构,维护金融机构的稳健经营并防范系统性风险;二是实施行为监管目标,通过对金融机构经营行为进行监督,以达成公开透明的市场环境。
对于这对概念的关系,学界对此有不同的见解,有观点认为功能监管是行为监管的一种实现方式,也有观点认为是两者的关注点不同。
吴晓灵在《监管理念转变是金融稳定的基石——解析机构监管、功能监管与行为监管》提出的定义:“功能监管就是对相同功能、相同法律关系的金融产品,按照同一规则、由同一监管部门监管。比如,银行销售基金产品要到证监会获得基金销售牌照。行为监管是针对从事金融活动的机构和人,从事金融业务就必须要有金融牌照,从事哪项业务就要领取哪种牌照。对有牌照的机构要监管,对没有牌照从事金融业务的更要监管,无照经营就要严厉打击。相同金融产品不按照同一原则统一监管,是造成监管空白、监管套利的重要原因,也是当前金融秩序混乱的重要原因。因而,树立功能监管与行为监管的理念是金融稳定的重要基石。”
笔者认为这一定义在逻辑上是最为通顺的,在内容上也是最为明确的。功能监管与行为监管是一对有区别但也有联系的概念,功能监管强调追溯本源的法律关系,行为监管强调对主体的监管,两者的最终目的都指向维护金融稳定。
保险资产管理业务的定义、内涵与分类
(一)保险资产管理业务的定义
资产管理业务,是指专业资产管理机构就客户委托的资产进行专业投资管理及或提供相应服务,以实现资产增值或其他特定目标,并以此收取报酬的行为。
具体到保险资产管理业务层面,监管层面在《保险资产管理公司管理暂行规定》第3条里对保险资产管理公司做出了定义:保险资产管理公司是指经中国保监会会同有关部门批准,依法登记注册、受托管理保险资金的金融机构。保险资金是指保险公司的各项保险准备金、资本金、营运资金、公积金、未分配利润和其他负债,以及由上述资金形成的各种资产。并且在《关于调整<保险资产管理公司管理暂行规定>有关规定的通知》中,明确指出保险资产管理公司的受托管理范围是“保险等资金”。
由此可推知,保险资产管理业务,是指保险资产管理公司或者保险公司受客户之委托或运用相应资金,进行专业投资管理及提供相应服务,以实现资产增值或特定目标,并以此收取相关费用的行为。对其的监管既涉及资产管理业务资金端的问题和业务操作过程中的规范,也包括资产管理业务最终所指向的资产端的问题。
(二)保险资产管理业务的基础法律关系辨析
如上文所述,保险资产管理业务合同中所涉的主体一般可抽象为三方:保险公司或相应的资产管理公司作为资产的管理人、投资相应资产管理业务的投资人和享受相应投资回报的受益人。
特别是在业务实践中,相当一部分的万能险产品,在购买以后可根据不同阶段的保障需求和财力状况,调整保额、保费及投资缴费期,确定保障与投资的最佳比例。
而普通保险业务只涉及到一般意义上的保险合同,一般的保险合同是指投保人向保险人支付一定费用,保险人承诺与特定时间发生或约定期限届至之时,向受益方赔偿或给付金钱或特定利益的权利义务关系。形式上的相似性使得保险资产管理业务合同和一般保险合同容易产生概念上的混淆,这两者应当是一对既有联系又有区别的概念。
两者的联系之处在于:
两者都需要一般为保险公司的保险人的参与。普通保险业务需要保险公司作为保险人按照相应的保险协议承担相应的赔付责任。保险资管业务一般需要保险公司或保险资产管理公司承担相应的兑付义务。
两者也都受到保监会对保险业监管体系的监管。普通保险业务和保险资产管理业务都需要受到保监会相应规范的监管,特别都需要围绕“偿二代”体系进行相应的安排。
两者具有内在的互相促进作用。保险资产管理业务可以提升保险业整体的经营水平和偿付能力,有助于在开展普通保险业务时提升业务水平。而反过来,普通保险业所累积的保险资金有助于保险资产管理业务的开展。
两者的区别之处在于以下方面:
两者的最终目的不同。一般保险合同的目的是通过某种约定,投保人向保险人交付保险费,保险人承担相应的赔付或者给付义务,以一种危险共担的方式分散个体成员遭受的损失。而保险资产管理业务的根本目的是满足相应的投资需求,提升险资的资金效率,投资人通过购买某一类产品来获取相应的投资收益,并且承担相应的市场风险。
两者所指向与依托的根本基础不同。无保险利益的一般保险合同一般不发生法律效力,保险利益是一般保险合同中所指向与依托的根本基础。但是,保险资产管理业务合同所指向与依托的不涉及保险利益,它指向与依托的是多元化的法律关系,由于资金最终所投向的资产的不同,它的最终基础可能是证券、信托、不动产等。
两者所涉及的资金性质不同。一般保险合同是有偿合同,投保人给付保险费而换取保险人承诺负担危险责任的对价。投保人所给付的保险费,从商事合同角度进行理解,为合同有对价报偿的性质。保险资产管理业务的资金性质则应当认为是超过被保险人可能遭受风险相对应的自然保险费,实际上是储蓄和投资,不是保险金。作为储蓄和投资的资金在享受超额的收益的同时,应当要适当承担相应的市场风险,并不能当然的视为保险金,保险公司不承担退还的义务。
因此,笔者认为不能通过单纯的保险法律关系去理解保险资产管理业务内在的基础法律关系,其业务的根本出发点具有信托法律关系的色彩。
从我国信托法的定义来看,信托构成的要素为:委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理和处分的行为。保险资产管理业务的基础法律关系在实质上可认为为信托关系。
在金融业分业监管的体系下,银监会取得了监管信托业务的权限,一般标记为“信托”的产品受到银监会的监管。但是,这并不能推论出不在业务名称标记“信托”的相关业务不成立信托法律关系。保险资产管理业务的基础法律关系具有相当的信托法律关系的特征。
从形式结构上来说,前文已述及,保险公司或其资产管理公司作为资产的管理人、投资相应资产管理业务的投资人和享受相应投资回报的受益人。这样的结构在形式上和信托法律关系中委托人、受托人和受益人的形式相一致。
从法律渊源上来说,保险资产管理业务的重要法律渊源就是我国的《信托法》。在《保险资金投资不动产暂行办法》、《保险资金投资股权暂行办法》、《资产支持计划业务管理暂行办法》等监管规则中都明确规定《信托法》是制定这些规则的基础。
实务界有观点认为,管理人可凭委托人指示进行相应操作就应视为委托代理关系,而管理人拥有绝对自主权,不凭委托人指示进行操作的应视为信托关系。
笔者认为这样的界分并不科学。代理和信托中受托人都有一定的业务裁量权,只是信托中受托人的业务裁量权灵活性更大,受托人享有类似所有人的对信托财产的职权。
因此,不能仅通过享不享有指示权来划分保险资产管理业务的基础法律关系,而且保险资产业务的管理人一般具有较高的灵活性,因此可认为保险资产管理业务具有高度的信托法律关系特征。
(三)保险资产管理业务的业务分类
按照保险资产管理业务特征可分为以下种类:
其一是受托管理型产品。保险资产管理业务的受托管理型产品是保险资产管理业务最为传统的业务,它起初是保险资产管理公司受托管理集团内资金的业务,其后随着监管规范的演变,保险资产管理公司也开始受托管理集团外资金。这一类产品最终会将资金投资于各类资本市场上的金融产品,包括股票、债权等。
受托资金管理业务在业务实践中已经逐渐偏离“受人所托,代客理财”的业务初衷,反而成为利用我国分业监管体系的“桥梁”。当然,不只是保险资管计划下的受托资金管理计划具有这样的倾向,券商资管计划和信托类的资管计划作为通道的业务层出不穷。资管计划的派生价值在我国已经被开发到极致。
在这样的情况下,监管层面对资管计划通道化的态度并不明确,“实质大于形式维持资管计划初衷”和“形式大于实质尊重市场自由逻辑”这两种趋向都在目前监管中有所体现。然而,监管层面模糊的态度使得受托资金管理计划业务产生了相应的不确定性,如果监管层没有统一的监管原则,相应的业务的开展和维护都面临着不轻松的挑战,并且会产生可能的市场风险。
其二是资产管理型产品。这一类的保险资产管理业务围绕基础资产进行构建,这些基础资产往往指向基础设施建设项目、符合监管规范的信托资产、应收账款等。这一类产品需要保险资产管理公司出色的主动管理能力作为必要条件,也扩展了保险资产管理公司的投资规模与投资能力。
这些业务的最大问题是对基础资产的性质的认定不清。资产证券化中基础资产一般会涉及到为未来债权的问题。我国目前的立法体系缺乏对未来收益权、应收账款等,通过一种法律规定,通过登记、公示或者是特定账户的形式,使它特定化、确定化、类型化,并且能够保证它具有可转让性、隔离性。通过立法,可以将不具有转让条件的财产获得可转让性,进而成为信托资产。通过法律的介入,把它改造成一种确定的财产形式。
其三是复合型产品。复合型产品是保险资产管理业务中最具有特色的一类产品,它混合了传统保险业务的保障功能和资产管理业的投资功能,典型的代表是万能险和投连险。
监管体系在传统机构监管的情况下一般采用明示或默示使用“形式大于实质”的监管策略,即一般只要求相关产品符合相关的监管规则的形式要求。
在这样的监管策略的指导下,以前海人寿为代表的相关保险公司和保险资产管理公司采取激进高风险策略进行相应投资时,一般在法律合规层面上没有任何问题,但是这些投资却有可能触发巨大的系统性风险,也有可能破坏本来完善的上市公司治理结构。
事后个案化的监管也成为了采用机构监管原则的监管层防控风险的路径依赖。前海人寿以及其他险资在进行了一系列的较为激进的投资之后,监管层于2016年年末起采取了近乎“头疼医头,脚疼医脚”的模式进行监管:通过事后个案通知整改的方式监管相应的万能险产品和从业主体。
重新审视保险资产管理业务的监管路径
(一)立足于基础法律关系的功能监管
2017年伊始,监管层已经着手建立跨中国人民银行、银监会、证监会和保监会的资产管理业务体系化监管。由央行牵头制定的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》开篇即明确提出信托法作为监管原则可以跨业务适用,并且特别强调金融机构的勤勉尽责义务,针对金融机构在资严管理业务中出现的利益输送、不充分披露产品信息和揭示风险、损害投资者权益等问题,金融机构应当从委托人利益出发,切实履行勤勉负责、尽职管理的义务,及时、真实、完整披露资产管理产品的信息,提高产品透明度。这些要求是和资产管理业务的基础法律关系为信托法律关系是法理自洽的。
这份指导意见对具体业务的主要规制还是集中于银行类资产管理业务和资产管理业务的通用监管规范,包括限制投资非标准化债权产品、统一杠杆率监管口径、“小公募”产品的设置以及风险计提规范等。
笔者认为,按照功能监管的监管思路,在未来极有可能因循或参照这样的体系化监管模式,在统一各种金融产品的监管口径的情况下,结合保险资产管理业务的特点,立足保险资产管理业务的根本出发点和基础法律关系,制定适用于保险资产管理业务的体系化监管规范,以达成控制风险但又能促进业务健康良性有序发展的最终目标。
(二)坚持“保险业姓保”的业务原则
保监会在全国金融工作会议后,进一步强调坚持保险服务实体经济的根本宗旨,回归本源、突出主业、做精专业,强化“保险业姓保”,发挥长期稳健风险管理和保障功能,努力成为经济“减震器”和社会“稳定器”,更好地服务实体经济发展。坚决筑牢风险防控防线,提高防范和化解风险的能力,坚持“保监会姓监”,强化保险监管的专业性统一性穿透性,积极化解存量风险、严控增量风险,筑牢风险防线、守住风险底线,切实维护国家金融安全。坚持市场化改革方向。“保险业姓保”的业务原则的内核和行为监管原则上是相通的,由于从事保险资产管理业务的保险公司或保险资产管理公司一般仅具有保险业牌照,确应立足于主业,完全脱离本业从事其他性质的金融业务可能会产生无法控制的系统性风险。
(三)技术革新对监管的影响
目前金融科技的迅速发展对于金融产品和监管层都产生了非常大的影响。
保险业已经对金融科技运用于相关业务进行了一系列实践:2017年3月,上海保交所联合9家保险机构成功通过区块链数据交易技术验证,从功能、性能、安全、运维四个维度验证了区块链在保险征信方面运用的可行性。
区块链是一种按照时间顺序将数据区块以顺序相连的方式组合成的一种链式数据结构,并以密码学方式保证的不可篡改和不可伪造的分布式账本。
保险业运用区块链技术可以实现行业数据共享,也可基于可溯源、不可篡改的特征,确保数据交易的真实性,解决消费误导、骗保骗赔等问题,更能利用智能合约技术,实现自动理赔,提高理赔效率。
金融科技作为金融与技术结合的领域,监管层已经关注了这一领域可能的风险。央行于2017年成立了金融科技委员会,提出要利用积极利用大数据、人工智能、云计算等技术丰富金融监管手段,提升跨行业、跨市场交叉性金融风险的甄别、防范和化解能力。
笔者认为,金融科技领域也会适用功能监管与行为监管的原则,并且也应立足于服务经济社会发展,要把为实体经济服务作为出发点和落脚点,全面提升服务效率和水平,把更多金融资源配置到经济社会发展的重点领域和薄弱环节,更好满足人民群众和实体经济多样化的金融需求。
本文作者:兴业数金普惠金融事业部 陈夷(微信:MoriyaKochiya),文章仅代表作者本人观点。